판결은 구술변론을 거쳐서 행하지 않으면 안 되는 것이 원칙이므로 변론기일에 한쪽 또는 양쪽 당사자가 결석하면 소송 진행의 길이 막혀 소송이 지연되고 소송제도의 기능이 마비되게 됩니다. 따라서, 법에서는 이에 대한 효과를 부여하여 대처하고 있습니다.

당사자가 기일에 결석한 경우를 ‘기일의 해태’라고 하는데, 이는 당사자가 적법한 기일통지를 받고 변론기일에 불출석한 경우뿐만 아니라 출석하여도 변론하지 않은 경우를 포함하는 의미입니다.

여기에는 양쪽 당사자가 결석한 경우와 일방의 당사자가 결석한 경우가 있습니다.

양쪽 당사자가 1회 결석한 경우에는 법원은 속행 기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지합니다. 이 경우 양쪽 당사자가 모두 불출석한 경우도 있지만, 원고가 불출석하고 피고는 출석하였으나 변론을 하지 않아 양쪽의 결석으로 처리되는 경우가 많습니다.

양쪽 당사자가 2회 결석한 경우 즉, 1회 결석한 후 새로운 기일 또는 그 뒤의 기일에 양쪽 당사자가 불출석하거나 출석하였으되 변론하지 아니한 경우는 변론종결을 하여 판결을 선고할 수도 있으나, 법원은 변론종결도 하지 않고 새로운 기일지정도 없이 당해 기일을 종료시키는 것이 통례입니다. 그로부터 1월 내에 당사자가 기일지정신청을 하지 아니하면 소의 취하가 있는 것으로 봅니다(취하간주).

기일지정신청을 하면 소송은 속행되지만 기일지정신청에 의하여 정한 기일 또는 그 후의 기일에 양쪽 당사자가 결석하면 역시 소의 취하가 있는 것으로 봅니다. 즉 양쪽 당사자가 3회 결석한 경우 소가 취하된 것으로 보는 것입니다. 2회 내지 3회 결석이 반드시 연속적이어야 하지 않고 단속적이어도 무방하나, 동일 심급에서 2회 내지 3회 불출석일 것을 요합니다.

한쪽 당사자만 기일을 해태한 경우 결석한 당사자가 소장, 준비서면 등의 서면을 제출하였다면 그가 제출한 소장, 준비서면 등에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대방에 대하여 변론을 명할 수 있습니다.

결석한 일방의 당사자가 답변서, 준비서면 등을 제출하지 않았다면, 출석한 당사자의 주장사실에 대하여 출석하여 명백히 다투지 않은 경우처럼 자백을 한 것으로 간주됩니다. 이를 자백간주라고 합니다. 공시송달에 의하여 기일통지를 받은 경우에는 자백간주는 성립되지 않습니다.

원고가 피고의 답변서, 준비서면 등을 받았음에도 불구하고 불출석하고 피고가 출석하여 변론한 경우에는 피고의 주장사실에 대해 원고에게 자백간주의 효과가 미칩니다. 그러나 실무상 이러한 경우에 출석한 피고는 취하간주의 효과를 노려 변론을 하지 않고 퇴정함으로써 자백간주의 법리를 적용할 여지가 없게 만드는 것이 보통입니다. 따라서 불출석에 의한 자백간주는 주로 피고에게 적용되었지만, 민사소송법이 개정되면서 사정이 달리지게 되었습니다.

민사소송법 개정 전에는 피고가 소장부본을 송달받고 답변서 등 서면을 제출하지 않아도 변론기일을 지정하여 기일통지를 하게 되어 있었고, 변론기일에 피고가 불출석하면 원고 소장의 주장사실에 대한 자백간주의 효과가 생기게 되어 원고승소판결을 하였는데, 이렇게 처리되는 사건의 비율이 꽤 높았습니다. 그러나 현재의 민사소송법에서는 피고의 답변서제출의무를 부과하여 답변서를 제출하지 아니하면 그것으로 자백간주하고 변론기일의 지정은 물론 출석의 통지 없이 바로 무변론의 원고승소판결을 하도록 하고 있어 피고의 변론기일 불출석에 의한 자백간주의 효과가 생기는 일은 예외적인 것으로 되었습니다.

김동윤 대표변호사

<전 부산지방법원 서부지원장 / 법무법인 우람 대표변호사>

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